Termitas en los Tribunales: Sentencia de Audiencia Provincial – Málaga

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO

1 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 10/2006

JUICIO Nº 375/2003

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de abril de dos mil seis.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Ismael y Nuria que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FORTUNY DE LOS RIOS, MIGUEL y defendido por el Letrado D. FERNANDEZ RAMOS, JUAN. Es parte recurrida Juan Pedro, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22/4/05, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: “Que Estimando la demanda interpuesta por D. Juan Pedro, representado por el Procurador D. Jose Maria Castilla Rojas, contra D. Ismael y Dª Nuria, representados por el Procurador D. Eduardo Villa Sanchez, debo condenar y condeno a la parte demandada, a abonar a los demandantes, la cantidad de Cinco Mil Doscientos Veinte Euros (5.220 Euros), en razon del coste del tratamiento de termitas asi como a abonar tambien a los demandantes la cantiad que la prueba pericial a practicar en ejecucion de sentencia determine como necesaria para evitar la reproduccion del problema en la solera de la casa, asi cono al pago de los intereses legales producidos; todo ello, con la condena en las costas procesales causadas a la parte demandada”.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14/3/06, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los fundamentos juridicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como motivos de recurso se invocan por la parte apelante: 1) Erronea apreciacion de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, por cuanto los supuestos defectos que tenia la vivienda litigiosa no eran ocultos sino evidentes y manifiestos para cualquier persona, aparte de que los daños que presentan algunos efectos no pueden ser imputados a sus representados al ser introducidos en dicha vivienda por el actor con posterioridad a la venta (muebles y libros). Asi mismo se reitera que de considerarse la existencia de dichos vicios como ocultos, la accion ejercitada estaria caducada conforme a lo dispuesto en el art. 1490 CC. 2 ) Los supuestos defectos o vicios que presentaba la vivienda no la hacian inhabil o inservible para el fin pactado, por lo que aun aceptando que el actor ejercito la accion de los articulos 1101 y 1124 del CC la juzgadora incurrio en error al valorar la prueba practicada, atendidos los propios dictamenes periciales aportados por aquel en el sentido de que los daños producidos no han alterado la estructura de la casa o que el tratamiento contra las termitas dispensado garantizaba su eliminacion, aparte de que de lo actuado no se acredita que su representado incurriera en dolo, negligencia o mala fe al momento de la venta. Asi mismo, no se acredito la realidad de los supuestos daños y perjuicios reclamados, consistentes en desperfectos en las vigas de la cubierta como en el forjado de madera que separa la planta primera de la planta baja o en la solera de la vivienda, cuando el informe pericial en que se sustenta, que fue impugnado, no ha sido ratificado. 3) Incongruencia extra petitum, al haberse renunciado por el letrado del actor en tramite de conclusiones a la condena al pago que se fije por prueba pericial del importe de la reparacion necesaria para evitar la reproduccion del problema en la solera de la casa que fue solicitado en el suplico de la demanda, aparte de que dicha condena infringe el art. 219 de la LEC. 4 ) En materia de costas solicita, de revocarse la sentencia apelada, la condena del actor, o alternativamente, de revocarse parcialmente, que cada parte abone las causadas a su instancia.

La parte apelada impugno las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmacion de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de recurso deben ser desestimados por cuanto con independencia de que las alegaciones en que los mismos se sustentan, repeticion de las efectuadas en la alzada, fueron resueltas de manera explicita y fundamentada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentacion la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias, no debe olvidarse que acreditada con la prueba pericial practicada, ratificada en el acto del juicio, la existencia de una plaga de termitas, que durante varios años, habia atacado la vivienda litigiosa, afectando los daños producidos a la habitabilidad de la misma hasta el punto de que de no ser reparados se agravarian en el futuro haciendola inservible para el destino pactado, lo cual, por otra parte, resulta evidente cuando la propia estructura de la vivienda esta constituida por vigas de madera, dada su antigüedad de 100 años. (Ver informe de la empresa Plagicida “Plagiser S.L.”, ratificado por dos empleados de la misma), extremos todos ellos que no han sido contradichos por prueba alguna, entiende la Sala que nada impide que el actor pudiera utilizar la accion derivada de los articulos 1101 y 1124 del CC, ya que tiene declarado el TS (SS 30-11-72; 29-1 y 23-3-83; 20-2-84; 12-2-88 y 12-4-93, entre otras) que se esta en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfaccion del comprador, que le permite acudir a la proteccion dispensada en los arts. 1101 y 1124 CC y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho articulo, el 1484 del mismo cuerpo legal, resulta inaplicable en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos (S 10-5- 95).

De otra parte, de la prueba practicada y obrante en autos, tampoco cabe apreciar que la juzgadora de instancia incurriera en error al valorar la prueba testifical y pericial practicada en el sentido de que tales defectos, atendida su propia naturaleza, no fueron notorios, conocidos o manifiestos para el comprador al momento de la venta, sino todo lo contrario, habiendo este detectado los mismos, concretamente la existencia de la plaga de termitas, cuando ocupo dicha vivienda, pues no solamente asi lo manifesto en la prueba de interrogatorio a que fue sometido sino que resultan elocuentes al respecto las manifestaciones de los empleados de la Empresa Plagicida “Plagiser S.L.”, relativas a que para una persona normal es dificil determinar el daño y sobre todo que es de termitas o que una persona no profesional a lo mejor no se daba cuenta, o las del intermediario de la venta Sr. Rubén, y en tal sentido no debe olvidarse que la apreciacion de la prueba de testigos es discreccional para el juzgador, no impugnable en casación, ya que los artículos 659 LEC y 1.248 CC, no contienen reglas de valoración probatoria o tasada (antiguamente valían más tres testigos que dos, el del varón más que el de la mujer, el del rico sobre el del pobre, etc). Sólo poseen esos preceptos carácter admonitivo, no preceptivo, aparte de que las reglas de la sana crítica a que se refiere el 659 LEC tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva (SS 9-12-81, 7-12-82, 31-10 y 26-12-83, 17-2-84, 8-5 y 16-9-86, 13 y 14-7-87, 2-12-88, 16-2 y 1 y 20-7-89, 17-4, 5 y 20-5, 24-6, 31-7, 1 y 24-9, 21 y 24-10 y 2-12-97, 24-2 y 27-5- 98).

Asi mismo, la obligacion de indemnizacion de daños y perjuicios deviene del simple incumplimiento de la obligacion, dado el tenor del art. 1124 del CC y Jurisprudencia que lo interpreta, ya que como señala la St del TS de 24-7-87, “es aplicable el art. 1101 del CC cuando los daños y perjuicios devienen del incumplimiento”, de tal manera que si el demandado no entregó la cosa objeto de contrato en condiciones de servir para el uso o destino pactado, en concreto con una plaga de termitas que de no haber sido atajada hubiera llevado aparejada la ruina de la misma, se evidencia que incumplio las obligaciones que le imponian los arts.1445, 1461, 1462 y 1500 del CC, con las consecuencias que se preveen en los citados articulos 1101 y 1124 del CC.

Procede, pues, mantener la condena recaida al pago de la cantidad abonada en el tratamiento para la erradicacion de la plaga de termitas por importe de 5220€, en concepto de indemnizacion de daños y perjuicios.

TERCERO.- No obstante lo anterior, debe acogerse el tercer motivo de recurso, por cuanto si se tiene en cuenta, de una parte, el testimonio del empleado de la empresa plagicida “Plagiser S.L.” en el sentido de que con el tratamiento dado a las termitas se garantizaba su no reproduccion, y, de otra, que al ser impugnado por el demandado el informe pericial de parte emitido por el Sr. Martos Fidalgo, presentado con la demanda y no ratificado en el acto de juicio, al haberse renunciado a su testimonio, dada su incomparecencia, no puede tenerse por probada ni la realidad de los defectos que en el mismo se aprecian ni su valoracion economica, y si a ello se une que el pronunciamiento que el Juzgado realizo al respeto, difiriendo al tramite de ejecucion de sentencia tanto la concrecion de la cantidad indemnizable como la determinacion de los trabajos a realizar para evitar la reproduccion del problema en la solera de la casa, todo ello previa practica de una prueba pericial, contraviene manifiestamente el tenor del art. 219 de la LEC, que expresamente establece ” 1. Cuando se reclama en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podra limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que debera solicitarse tambien la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su deteminacion en ejecucion de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidacion, de forma que esta consista en una pura operacion aritmetica”, es evidente que ha de dejarse sin efecto la condena recaida con reserva de liquidacion en la ejecucion y, en dicho particular, con estimacion del recurso estudiado, revocar la sentencia de instancia.

CUARTO.- La estimacion parcial de la demanda y del recurso estudiado conlleva la no imposicion de las costas causadas en ambas instancia a ninguna de las partes (Art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los articulos citados y demas de pertinente y general aplicacion